- 29 Ocak 2024
- Yayınlar
ICSID YATIRIM TAHKİMİNE KONU OLAN CEMENTOWNIA “NOWA HUTA” S.A. v. TÜRKİYE CUMHURİYETİ UYUŞMAZLIĞINDA USULÜN SUİSTİMALİ İDDİALARININ DEĞERLENDİRİLMESİ
GİRİŞ
Günümüzde alanı gittikçe genişleyen milletlerarası yatırımlar açısından ev sahibi devletlerin yatırımcıları çekebilmesi için öngörülebilir ve güvenli bir hukuk sistemi temin etmeleri şarttır. Şüphesiz bir yatırımcı, diğer bir devlet ile yatırım anlaşması akdederken, sermaye ve istihdamını uzun bir süre için o ülkeye bağlayacağından, anlaşmadan veya devletin muamelesinden doğabilecek uyuşmazlıklar ve bunların çözümünde tabi olacağı kuralları göz önünde bulunduracaktır. Yatırımcının tabi olacağı kuralları milletlerarası sahada ortak bir paydada birleştirmede en etkili kurumlardan birisi, Türkiye’nin de tarafı olduğu “Devletler ve Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Konvansiyon”[1] ile kurulan, “Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümüne Dair Merkez” (ICSID)’dir.[2]
ICSID’in görevi hakem sıfatıyla yargılama yapmak değil, hakem ve uzlaştırıcıları belirleyecek uzman kişilerden oluşan organları aracılığıyla tahkim ve arabuluculuk süreçlerinde işleyiş ve organizasyonu sağlamaktır. Merkezin gözetmesi gereken en temel prensiplerden birisi, devlet ile yatırımcı arasında dengeyi sağlayarak her iki tarafın çıkarlarını korumaktır. ICSID’e taraf olan devletler, ICSID Hakemleri tarafından verilen kararları uygulamakla yükümlüdürler. ICSID tahkiminin bir diğer özelliği, kararlar için tenfiz şartı olmamasıdır. Bu anlamda ICSID kararları; bağlayıcıdır ve doğrudan uygulanır.
Konvansiyon’a göre ICSID tahkimine başvurulabilmesi için tarafların belli şartları sağlaması gerekir. Merkezin yetkisi, tarafların, uyuşmazlığın bu yolla çözümüne ilişkin rızaları, konvansiyona taraf olmaları ve nihayet uyuşmazlığın bir yatırım uyuşmazlığı olmasıyla tesis edilebilir. Yetki için bu şartların tümü bir arada bulunmalıdır. Ancak bazı davalarda şartların sağlanmamasına rağmen bir tarafın hileli işlemlerle yetki tesis etmeye çalıştığı, ICSID tahkimine başvuru usulünü kötüye kullandığı görülmektedir. Çalışmanın konusunu teşkil eden karar, buna örnek bir karardır. Polonya merkezli Cementownia “Nowa Huta” anonim şirketi ile Türkiye Cumhuriyeti arasında geçen sözde yatırım uyuşmazlığında davacı Cementownia, hileli işlemler tesis ederek merkezin yetkisini tesis etmeye çalışmıştır. Tarafların iddia ve talepleri doğrultusunda inceleme yapan Heyet, merkezin yargılama yetkisi, buna bağlı olarak yatırımcı sıfatı ve iyiniyet; manevi tazminat talebi ve masraflar üzerinde durmuştur. Buna paralel olarak çalışmada öncelikle karara konu olayın özeti açıklanacak, tarafların iddia ve talepleri, hukuki uyuşmazlık, Heyetin nihai kararı ortaya konacak ve Heyetin incelediği temel meselelerden merkezi yargılama yetkisi ile davalının manevi tazminat talebi sorunları, mahkemenin değerlendirmeleri ışığında izah edilecektir.
- OLAYIN ÖZETİ
ÇEAŞ, 1952 yılında Adana Ticaret Siciline kaydedilerek kurulmuş, merkezi Adana’da bulunan bir Türk ticaret şirketidir. Enerji santralleri inşa etmek, işletmek ve ilgili üretim tesis ve araçlarının kontrolünü sağlamak üzere kurulduğunda Türkiye hükümetine bağlı kurum ve şirketler, ÇEAŞ’ın esas sermaye paylarının %35’ine sahiptir. Günümüzde ÇEAŞ, elektrik hizmetleri, nakli, dağıtımı ve satımı işlerini yürütmektedir.[3]
Kepez, 1953 yılında Antalya merkezli olarak kurulmuş bir Türk hidroelektrik şirketidir. Türk hükümetine bağlı kurum ve şirketler, kurulduğu dönemde Kepez’in esas sermaye paylarının yaklaşık %40’ına sahiptir. Bu iki şirket, karara konu olayların geliştiği zaman diliminde elektrik hizmeti faaliyetlerini Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı ile akdetmiş oldukları imtiyaz sözleşmelerine dayalı olarak sürdürmektedirler.[4]
Türkiye Cumhuriyeti, ÇEAŞ ile 1953 yılında Türkiye’nin güneyindeki üç bölgede; Kepez ile 1956 yılında Türkiye’nin güneyi ve Antalya’da gerçekleştirilmek üzere, elektrik üretimi, dağıtımı, nakli ve pazarlaması faaliyetlerini kapsayan imtiyaz sözleşmeleri akdetmiştir.[5]
1970 yılında Türkiye Cumhuriyeti, tüm elektrik endüstrisi faaliyetlerini, devlet tarafından kurulmuş olan Türkiye Elektrik Kurumuna devretmiştir. Ancak imtiyaz sözleşmeleri uyarınca ÇEAŞ ve Kepez, istisnai olarak faaliyetlerine devam etmiştir.[6]
1992 yılında Türkiye, ÇEAŞ’ta kalan %11.25, Kepez’de kalan %25.39 oranındaki hisselerini özelleştirme kararı alarak, ihale yoluyla bu hisseleri yerli ve yabancı yatırımcılara sunmuş, neticede hisseleri davacının iddiasına göre iki ihaleyi de kazanan ve Uzan ailesi grubunun holdinglerine bağlı olan Rumeli Elektrik Yatırım A.Ş.’ye satmıştır.[7]
1998 yılında Türkiye ile iki şirket arasında, elektrik hizmetlerine dair aynı tür faaliyetleri konu edinen yeni bir “1988 Tarihli İmtiyaz Sözleşmeleri” akdedilmiştir. Bu sözleşmelerde imtiyazların ifa edilmesi için kullanılan tesis ve araçların imtiyaz süresince devlet malı niteliğinde kalması hükme bağlanmış; akit şirketlere imtiyaz sözleşmeleri sona erdiğinde tesisleri devlete devretme yükümlülüğü getirilmiştir.[8]
2001 yılında 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu[9] çıkarılmış, m.2/III hükmünde tüm elektrik nakil hattının devlete ait Türk Elektrik İletim Anonim Şirketi (TEİAŞ) tarafından yönetileceği; geçici madde 4 hükmünde ise TEİAŞ‘ın görev alanında bulunan “elektrik nakli” faaliyeti yürüten, ÇEAŞ ve Kepez’i de kapsayan şirketlerin artık bu faaliyetlerde bulunamayacağı düzenlenmiştir.[10] Daha sonra 2002 yılında bir uygulama yönetmeliği[11] çıkarılmış, burada, bahsedilen türden şirketlerin elektrik nakil tesislerini 31 Aralık 2002 tarihine kadar TEİAŞ’a devredeceği hüküm altına alınmıştır.[12]
Bunun üzerine 30 Aralık 2002 tarihinde ÇEAŞ ve Kepez, aşağıdaki iddialarla Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu (EPDK)’na itiraz etmiş; imtiyaz haklarından feragat etmeye zorlanmalarının hukuka aykırı olduğu, idarenin imtiyaz sözleşmelerini tek taraflı feshetmeye yetkili olmadığı ve böyle bir işlem yüzünden hukuki ve mali haklarının ihlal edildiği, imtiyazdan kaynaklanan haklarının 2058’e kadar devam edeceği, imtiyaz sözleşmesinden doğa yükümlülüklerini yerine getirdikleri, 4628 sayılı Kanun ve ilgili Yönetmeliğin anayasaya aykırı olduğunu ve nakil tesis ve hatlarının devredilmesi istemine karşılık idare tarafından bir tazminat da sağlanmayacağı için bu istemin hukuka aykırı olduğu iddialarında bulunmuştur.[13]
2003 yılında Bakanlık ÇEAŞ ve Kepez’e dilekçe göndermiş, burada tesis ve hatları belirtilen tarihe kadar devretmeyerek imtiyaz sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüklerini ihlal ettiklerini ifade ederek 28 Şubat 2003 tarihli yeni bir son teslim tarihi belirlemiş, bu tarihe kadar devir gerçekleşmezse 1998 Tarihli İmtiyaz Sözleşmeleri’nin feshedileceği konusunda uyarıda bulunmuştur.[14]
Sürecin devamında, Şubat, Mart ve Nisan aylarında Bakanlık ile ÇEAŞ ve Kepez arasında dilekçeler teati edilmiştir. Şubat ayında gönderdiği dilekçede ÇEAŞ, devir talebine itiraz etmiş, bu talebin hukuka uygun olmadığını ileri sürmüş, ahde vefa ilkesi gereğince devir için tazminat önerilmesini beklediğini, bu hususlarda Bakanlık ile görüşmeyi talep ettiğini ifade etmiştir. Cevap dilekçesinde Bakanlık, devir taleplerinin dayanağı olan 4628 sayılı kanun ve ilgili yönetmeliğe atıfta bulunarak nakil tesislerinin tartışılmaya gerek duyulmaksızın kamu malı statüsünde olduğunu, şirketin görüşme talebine karşılık olarak Bakanlığın daha önce iki kez toplantı davetinde bulunmasının, devir sürecine ilişkin kurulacak bir diyaloga olumlu yaklaşımını açıkça gösterdiğini, ancak ÇEAŞ yetkililerinin toplantıya gelmeyerek bakanlığın oluşturmak istediği bu iletişim yolunu kendilerinin görmezden geldiğini ifade etmiştir. Mart 2003 tarihli dilekçesinde Kepez ise, idarenin tek taraflı bir işlemle şirket hisse sahiplerini zarara uğratmasını kabul etmeyeceğini, ancak toplantı yapılmasına açık olduğunu belirtmiştir. ÇEAŞ, Nisan 2003 tarihli bir sonraki dilekçesinde elektrik nakil tesislerinin devri için yazılı bir parasal değer teklifi beklediğini, herhangi bir toplantıya katılmaya açık olduklarını dile getirmiştir.[15]
Buraya kadar davacı Cementownia’nın hisse senetlerinin kendisine devredildiğini iddia ettiği 30 Mayıs 2003 tarihine kadar olan olayların gelişimi özetlenmiştir. Bu iddiaya göre Cementownia, bahsedilen tarihte Rumeli Holding sahibi Kemal Uzan’dan ÇEAŞ’a ait hisselerin %12.23, Kepez’e ait hisselerin %10.74’ünü, devralmış, işlem Uzan ile şirket yönetim kurulu başkanı Jerzy Ciepiela arasında gerçekleşmiş, taraflar aynı tarihte imzalarını İstanbul ve Krakow’da atmış; yine davacının iddiasına göre hamiline yazılı senet niteliğindeki hisse senetleri, Cementownia şirketine teslim edilmiştir. Hisse senedinin devri hususu merkezin yetkisi açısından oldukça önemlidir, bu nedenle Heyet, hukuki değerlendirmesinde bu husus üzerinde duracaktır.[16]
Davacının iddialarının aksine, 2004 yılında 2003 yılına ilişkin; 2005 yılında 2004 yılına ilişkin bağımsız denetçiler tarafından yapılan şirket mali tablolarının denetlenmesi işlemi sonucu oluşturulan raporlarda, 2003 ve 2004 mali tablolarında herhangi bir devir işlemine rastlanmadığı ortaya konmuştur. 2005 yılına ilişkin olmak üzere 2006 yılında yapılan bağımsız denetim raporunda ise 30 Mayıs 2003 tarihinde Cementownia’nın, ÇEAŞ ve Kepez de dahil olmak üzere İstanbul’dan Kemal Uzan’a ait on altı yabancı şirket hissesi satın aldığına, hisse bedellerinin ise 2009’dan itibaren iki ay içinde ödeneceğine dair bir sonuç çıkarılmıştır.[17]
12 Haziran 2003 tarihinde Bakanlık 1998 Tarihli İmtiyaz Sözleşmelerini, tarafların sözleşmeyi ihlal etmeyi sürdürdükleri ve devir yükümlülüklerini yerine getirmedikleri gerekçesiyle tek taraflı olarak feshetmiş, imtiyazda kullanılan nakil hat ve tesisleri devlet malı statüsünde olduğundan şirkete ait tüm mallara, tesislere ve defter, kayıt, dosya, evrak ve yazışmalarına el koymuş, şirket binalarına girilmesini yasaklamıştır.[18]
28 Eylül 2006 tarihinde, davacı şirket Cementownia, ICSID tahkimine başvurmuştur.[19]
- TARAFLARIN İDDİA VE TALEPLERİ
- Davacının İddia ve Talepleri
Davacı Cementownia şirketi, 30 Mayıs 2003 tarihinde ÇEAŞ ve Kepez’in hisselerini devraldığını, ancak Türkiye Cumhuriyeti tarafından bu şirketlere karşı gerçekleştirilen tek taraflı sözleşme feshi nedeniyle zarara uğradığını iddia etmiş; neticede Türkiye tarafından kendisine, daha sonra belirlenecek faiz oranıyla birlikte 4,648,157,411 Amerikan doları tazminat ödenmesini, bunun yanında yine faiz oranıyla tahkim masrafları ve Devletin Hakem Heyeti ve Merkez Sekreterliği’ne ödeyeceği katkı payının da Devlet tarafından ödenmesini talep etmiştir.[20]
- Davalının İddia ve Talepleri
Davalı Türkiye Cumhuriyeti, Cementownia’nın hisse devirlerinin iddia edildiği tarihte yapılmış olmaması, merkezin yargılama yetkisinin bulunmaması, dolayısıyla davacının, bir yatırımcı olmaması nedeniyle dava ve taraf ehliyetinden yoksun olduğunu iddia etmiş ve neticede davacının işlemleri nedeniyle uğradığı itibar kaybından dolayı Türkiye Cumhuriyeti devlet tüzel kişiliği lehine tazminat talebinde bulunmuştur.[21]
- HUKUKİ UYUŞMAZLIK
Davada, davacı tarafından ICSID konvansiyonu hükümlerinin uygulanabilmesi için hileli işlemler gerçekleştirmesi ve milletlerarası tahkim yargılamasına başvuru açısından öngörülen usulün kötüye kullanılması, hisse devirlerinin hukuken geçerli şekilde ve iddia edildiği tarihte yapıldığının, dolayısıyla yatırımcı sıfatının ispat edilememesi, bu işlemler yüzünden ev sahibi devlet olan Türkiye Cumhuriyetinin milletlerarası yatırımlar bakımından itibar kaybına uğraması gerekçesiyle talep ettiği manevi tazminata hükmedilip edilemeyeceği meseleleri, temel hukuki sorunları teşkil etmektedir.
- HAKEM HEYETİNİN KARARI
-Davacının Enerji Şartı Antlaşması’na göre bir yatırımının söz konusu olduğunu ispat edememesi ve Heyet tarafından davacının hileli işlemler gerçekleştirdiği ve davasını kötü niyetle açtığının tespiti nedeniyle; davasının reddi.
- Davacının davalıya, davalının yargılama masraflarını temsil eden 5,304,822.06 Amerikan dolarını ödemesi.
- Bu tutarın kararın tebliğinden itibaren 30 gün içinde ödenmemesi halinde Avrupa Birliği para piyasalarına özgü faiz oranı olan EURIBOR[22] oranında ve eklenen her yılda %2 fazla olmak üzere, her yarıyılda bileşik olarak hesaplanacak faiz kararı.
- Diğer tüm taleplerin reddi.[23]
- KARARDAKİ TARTIŞMA KONULARI VE HAKEM HEYETİNİN DEĞERLENDİRMELERİ
Heyet, kararda inceleyeceği temel sorunları tarafların nihai taleplerine göre belirlemiştir. Talepler şu şekildedir:
Davalı, baştaki talepleri uyarınca nihai olarak Heyetten, davalının tüm davasının reddedilmesini, iddiasının gerçeğe dayanmadığı ve sahte belgeler kullanılarak ileri sürüldüğünün ifade edilmesini, Devlet lehine Heyet tarafından kararlaştırılacak bir manevi tazminata hükmedilmesini, yargılamaya ilişkin masrafların faiziyle birlikte kendilerine ödenmesini talep etmiştir. Davacı ise sonradan talebini değiştirmiş, Mart 2009 tarihli dilekçesinde nihai olarak şirketin hukuka uygun olarak edindiği hisseleri ortaya koyamamasından dolayı Heyetin yetkisizlik nedeniyle davayı reddini talep etmiştir.[24]
Heyet, davacı ve davalının nihai talepleri üzerine, kararında inceleyeceği temel meseleleri vurgulamıştır. Bunlar; davalının, davacı Cementownia’nın yatırımcı sıfatına dayalı yetki itirazı, davalının, davacının iddialarına karşı yetki itirazı, mali sonuçlar ve yargılama masraflarının paylaşılması meseleleridir.[25] Çalışmanın bu bölümünde, Heyetin saptamalarına paralel olarak Merkezin yargılama yetkisi ve Devlet lehine manevi tazminata hükmedilmesi sorunu incelenecek; önce kavram ve konuya ilişkin açıklamalar, daha sonra somut olay bakımından durum ve Heyetin değerlendirmeleri ele alınacaktır.
- MERKEZİN YARGILAMA YETKİSİ
ICSID konvansiyonu ile yabancı yatırımcı- ev sahibi devlet arasında yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü için kurulan uluslararası merkezin o uyuşmazlıkta yetkili olabilmesi için gereken şartlar, temel olarak konvansiyonun 25. Maddesinde düzenlenmiştir.[26] Dolayısıyla merkezin yetkisinin araştırılmasında “temel hüküm” niteliğindeki, öncelikle başvurulacak düzenleme, Madde 25’tir.[27] Buna göre merkezin uyuşmazlıkta yetkili olabilmesi için; yabancı devlet vatandaşı yatırımcı ve devletin uyuşmazlığın ICSID tahkimi kapsamında çözülmesine dair yazılı rızalarını Merkeze sunmaları, uyuşmazlığın akit devlet ve diğer bir ülke vatandaşı akit yatırımcı arasında gerçekleşmesi, son olarak uyuşmazlığın yatırımdan kaynaklanan bir hukuki uyuşmazlık olması gerekir.[28]
Rıza şartı, uyuşmazlığın taraflarının Merkezin yargılama yetkisine tabi olabilmek için yazılı ve açık rızalarının varlığını ifade eder. ICSID dışındaki tahkim usullerinden farklı olarak bu rızanın iki taraf arasındaki bir tahkim sözleşmesine dayanması şart değildir. Karşılıklı ve yazılı şekilde gösterilen iradeler, ICSID tahkimine başvurma açısından yeterli olacaktır.[29] Ancak belirtilmelidir ki, bu iradenin tespiti açısından ev sahibi devlet ve yatırımcının tabi olduğu devletin ICSID konvansiyonuna taraf olması tek başına yeterli olmayıp madde 25’e göre her uyuşmazlığın kendi bünyesinde taraflar arasında Merkezin yetkisini düzenleyen bir anlaşma var olmalıdır. Rıza; davacının Merkeze tahkim başvurusu yapması ile davalının yetkiye ilişkin açık ya da örtülü olarak iradesini beyan etmesiyle, ev sahibi devlet ile yatırımcının tabi olduğu devlet arasında akdedilmiş iki taraflı yatırımların korunması ve teşvikine dair bir anlaşma ile, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında imzalanmış yatırım sözleşmesi ile veyahut ev sahibi devlet kanunlarında Merkezin yetkisini öngören hükümler ile gösterilebilir.[30]
Bir diğer şart, kişi bakımından yetki (ratione personae), yani yatırım uyuşmazlığının akit devlet ile diğer bir akit devlet vatandaşı yatırımcı arasında doğmasıdır. Bahsedilen yatırımcı, gerçek ya da tüzel kişi olabilir. Bu tüzel kişinin ev sahibi devlet tabiiyetinde bulunması da yatırım anlaşmasında yabancı muamelesine tabi tutulmasının kararlaştırılması şartıyla mümkündür.[31] Ancak bu hususta doktrinde aksi görüşler mevcuttur.[32]
Merkezin yetkisi açısından üçüncü şart olan konu bakımından yetki (ratione materiae) ise ICSID tahkimine yalnızca ev sahibi devlet ile yabancı yatırımcı arasında bir “yatırım uyuşmazlığı” söz konusu olduğunda gidilebileceğini ifade eder.[33] Konvansiyon hükümlerinde yatırıma dair herhangi bir tanım yapılmamış olmakla birlikte Madde 25, yatırımın kapsamını düzenlemektedir. Yatırıma ilişkin tanımlar ise doktrin tarafından farklı şekillerde yapılagelmiştir.
Şanlı’ya göre yatırımın tanımı ikili anlaşmalara dayanılarak yapılabilir. Buna göre yatırım uyuşmazlığı, taraflar arasındaki yatırıma dair sözleşmeden doğan anlaşmazlıklar, devlet içerisinde ilgili bir makamın yatırımcıya sağladığı bir yatırım izninin yorumlanmasından doğan sorunlardan veya yatırım anlaşmasıyla tesis edilen bir hakkın ihlal edildiği düşüncesinden ileri gelen uyuşmazlıklardır.[34]
Akıncı’ya göre yatırım kavramı, modern yatırım biçimi olan hizmete dair sözleşmeler ve teknolojinin aktarılmasına dair yatırım anlaşmalarını, bunun yanısıra geleneksel yatırım biçimi olan sermaye katılımını kapsamaktadır.[35] Aynı görüşte Nomer/ Ekşi/ Öztekin- Gelgel’e göre yatırım kavramı, oldukça geniş ve tüm yatırım ilişkilerini kapsayacak şekilde yorumlanmalıdır.[36]
Sonuç olarak, uyuşmazlığın rıza şartı, kişi bakımından şart ve konu bakımından şartların hepsini sağlaması halinde taraflar ICSID tahkiminde yargılanmak üzere Merkeze başvurabilirler. Çalışmaya konu olan karar bakımından şartların ayrı ayrı incelenmesi gerekmektedir.
Bu şartlar haricinde, Konvansiyona taraf olmayan bir devlet ile diğer bir devlet vatandaşı söz konusu olduğunda, delil tespiti, taraflardan birinin akit olmayan devlet ya da akit olmayan devlet vatandaşı olduğu yatırım uyuşmazlıkları ve doğrudan bir yatırımdan ortaya çıkmış olmamakla birlikte taraflardan en az biri akit olduğu, basit bir ticari işlemden ibaret olmayan uyuşmazlıklarda, Cementownia v. Türkiye kararının Heyet tarafından incelendiği tarihte uygulanan ICSID Ek İmkan Kuralları[37] gereğince Merkezin yetkisi kabul edilmektedir. Ancak bunun için tarafların, Merkezin yetkisine rıza göstermiş olmaları şarttır.[38] Günümüzde ise Ek İmkan Kurallarının uygulanabilmesi şartları değişmiştir.[39] Sonuç olarak dava bakımından uygulanan Enerji Şartı Anlaşmasında[40] zikredilen Ek İmkan Kurallarına dayanılarak ICSID tahkimine başvurulduğu için Merkezin yetkisi incelenirken araştırılacak hususlar, yatırımdan kaynaklanan bir hukuki uyuşmazlığın bulunması ve taraflardan birinin ICSID Konvansiyonuna taraf olmasıdır.[41] Dolayısıyla bir yatırım uyuşmazlığı olup olmadığının belirlenmesi açısından öncelikle Cementownia’nın yatırımcı sıfatına sahip olup olmadığı incelenecektir. Yatırımcı,
Nihai taleplerde bahsedildiği üzere her iki taraf da yetkisizlik sebebiyle Heyetten davanın reddini talep etmişlerdir. Ancak talebin kapsamı aynı olmayıp davacı Cementownia, talebini yalnız gerçek hisse senetlerini ortaya çıkaramamasına dayandırmış, davalı Türkiye ise davacının tüm iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olduğu beyan edilerek reddedilmesini ve bunun yanında manevi tazminat talep etmiştir.[42] Heyet kararında tüm iddiaları incelemiştir.
Heyete göre davacı Cementownia, iddia ettiği yatırımcı sıfatının varlığını, şirket hisselerini iddia ettiği 30 Mayıs 2003 tarihinde edindiğini ve halen elinde bulundurduğunu ispatlamakla yükümlüdür.[43] Ancak her şeyden önce dikkat edilmesi gerekir ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Danıştay huzurunda bu vakıaya ilişkin ÇEAŞ ve Kemal Uzan’ın aksine beyanları bulunmaktadır. Heyet, davacının iddiaları ile, hisse devrinin iddia edilen tarihte yapılmadığını ve ÇEAŞ’ın hisselerinin tamamının Türk vatandaşlarına ait olduğunu ortaya koyan bu beyanların uyuşmadığını belirtmiştir.[44]
Devam eden incelemede Heyet, hisse devirlerinin iyiniyetle gerçekleştirilmesi şartı üzerinde durmuş, olayda imtiyaz sözleşmelerinin feshedilmesiyle hisse devri yapıldığı iddia edilen tarih arasında çok kısa bir zaman olması gerekçesiyle, hisse devirleri geçerli şekilde yapılmış olsaydı dahi iyiniyetle yapılmış olmayacağını, hileli işlem teşkil edeceğini beyan etmiş ve bu tür işlemlerin “milletlerarası yetki üretme girişimi” (to fabricate international jurisdiction) niteliğinde olduğunu dile getirmiştir.[45]
Heyet, birçok kez sürenin uzatılmış olmasına rağmen hisse devirlerinin ispat edilmediğini, dolayısıyla iddia edildiği üzere 30 Mayıs 2003’te devir işlemlerinin gerçekleşmediği sonucunu çıkarmak için yeterli kanıt olduğunu belirtmiştir.[46] Daha sonra davacı tarafça delil olarak sunulan, taraflar arasındaki telefon görüşmeleri üzerine imzalandığı iddia edilen devir sözleşmeleri bakımından inceleme yapan Heyet, bu nitelikteki anlaşmaların tek sayfa halinde kısaltılamayacağı; aynı zamanda sözleşmelerden yalnızca birinin imzalı olması, bu imzanın da Kemal Uzan’a ait olması, ve belgelerin aslı değil fotokopilerinin getirilmesi, senetlerinin teslimini gerçekleştirdikleri iddia edilen kişilerin herhangi birinin de tanık ifadesi sunmaması durumlarının daha fazla soru işareti oluşturduğu kanaatindedir.[47]
Davacı şirketin ticari defterleri üzerinde inceleme yapan Heyet, “Olayın Özeti” kısmında belirtildiği üzere, bağımsız denetçiler tarafından defterlerin denetlenmesi sonucu oluşturulan 2003 ve 2004 tarihli raporlarda devir işlemine ilişkin kayda rastlanmamış olup 2005 yılına ilişkin rapor, böyle bir kaydı içermekte, ancak net tarihe yer vermemektedir. Heyet, 2005 yılı tablolarının önceki iki yılın kayıtlarıyla uyuşmaması sebebiyle tabloların yanlış nitelikte olduğu düşüncesindedir.[48]
Diğer yandan niteliği gereği böyle bir devir işlemini gerek merkezinin bulunduğu Polonya, gerek işlemi gerçekleştirdiği Türkiye makamlarına bildirim ve izin yükümlülükleri altında olan Cementownia, herhangi bir bildirimde bulunmamış ve gerekli izinleri almamış, hatta bu hususa dair ikrarda bulunmuştur.[49]
Yapılan tüm incelemeler ışığında Heyet, davacının, iddia ettiği tarihte hisseleri ÇEAŞ ve Kepez’den iktisap ettiğini ya da Enerji Şartı Anlaşması kapsamında yatırımcı sıfatını ispat edebilecek inandırıcı delil sunmadığı kanaatine sahip olmuştur. Kararda Heyet, hisse devir sözleşmelerinin Uzan ailesi tarafından milletlerarası yetki tesis edebilmek amacıyla uydurulmuş işlemler olduğunu, iyiniyetli hareket etmediğini, bu nedenle yatırıma dair korumadan yoksun olacağını ifade etmiştir.[50] Bu tür işlemlerin milletlerarası tahkime başvurma hakkını elde etmek için hukuku dolanma; détournement de procedure,[51] yani “yasal bir kurmaca” ya da “usulün kötüye kullanılması” teşkil edeceğini vurgulamıştır.[52] Neticede Heyet, davacının talebini reddetmiştir.
- SONUÇ
ICSID tahkimi, milletlerarası yatırım hukuku çerçevesinde ev sahibi devlet ile bir diğer devlet vatandaşı yatırımcı arasında yatırımdan doğan uyuşmazlıkların çözümü için dengeli, tarafsız ve güvenilir bir mekanizma oluşturma amacı güder. Mekanizmanın işleyişini sağlamak üzere yatırım anlaşmazlıklarının çözümü merkezi kurulmuştur. Merkezin görevi tahkim mahkemesi şeklinde yargılama yapmak değil, tahkime ilişkin kuralları ve organizasyonu ortaya koymaktır. Bu bağlamda konvansiyonun tarafı olduğunu, bir yatırım uyuşmazlığı bulunduğunu ve her iki tarafın başvurulmasına onayının bulunduğunu ispatlayan taraf, Merkez’in yargılama yetkisinden yararlanma hakkına sahiptir. Bu çalışmada ele alınan kararda da merkezin yargılama yetkisi incelenmiştir.
Heyet incelemede, merkezin yetkisinin kurulması için öncelikle davacının yatırımcı sıfatını ispat etmesi gerektiğini, ancak birçok kez ek süre verilmiş olmasına rağmen bunu ispatlayamamış olan davacının başvuru usulünü kötüye kullandığını, yargılamayı uzattığı ve masrafları arttırdığını, yatırımcı sıfatını hileli işlemlerle tesis etmeye çalıştığını ve nihayet niyetle hareket ettiğini tespit etmiştir. Dolayısıyla Heyet, davacının taleplerinin reddine karar vermiştir. Çalışma kapsamında açıklanan hileli usuli işlemler ve davacıya hisse devri gerçekleştirdiğini ileri süren Kemal Uzan’ın çelişkili beyanları ve olay zamanında mevcut bulunan Türkiye aleyhine diğer tahkim başvuruları göz önünde bulundurulduğunda Heyetin yetki bakımından kararı isabetli olmuştur.
Diğer yandan davalının talepleri açısından inceleme yapan Heyet, devlet lehine manevi tazminat hükmedilmesi meselesini tartışmıştır. Devlet, her ne kadar davacı tarafından asılsız iddialar nedeniyle milletlerarası yatırım hukuku nezdinde itibar kaybına uğramış ve manevi tazminat talep etmekle kötü niyetle hareket etmemiş olsa da Heyet bu talebin, hileli işlemleri ve usulün kötüye kullanıldığını, dolayısıyla davalının iddialarında haklı olduğunu kararında açıkça beyan etmesi ve yargılama masraflarından davacıyı sorumlu tutması ile karşılandığı sonucuna ulaşmıştır. Sonuç olarak yargılamada devlet lehine manevi tazminata hükmedilmemiştir. Ancak milletlerarası tahkim yargılamasının oldukça masraflı ve zaman alan bir süreç olduğu düşünüldüğünde, yargılama masraflarının yüklenmesi yanında davacı aleyhine manevi tazminat yaptırımına hükmedilmesi, caydırıcı nitelikte olacak ve yatırım uyuşmazlıklarında tarafların kötü niyetle başvuru usulünü kötüye kullanmalarını önlemeye önemli bir katkı sağlayacaktır. Uzan ailesi gibi gerek iç hukuk gerek milletlerarası yatırımlar nezdinde hileye başvurmaya ve usulü kötüye kullanıma meyilli yatırımcılardan çalışmaya konu olan davada olduğu gibi -hileyle malvarlıklarını tükenmiş göstererek- yargılama masraflarının tahsil edilemediği hususu da hesaba katıldığında, Heyet tarafından davalının manevi tazminat talebinin kabul edilmesi isabetli olabilirdi.
KAYNAKÇA
Cementownia “Nowa Huta” S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2
AKINCI, Ziya; Milletlerarası Tahkim, İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2020.
EGEMEN DEMİR, Işıl; ICSID Tahkiminde Kişi Bakımından Yetki, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2014.
KARAYEL, İsmail Emrah: ICSID Tahkimi ve ICSID Tahkiminin Kötüye Kullanılması Bakımından Türkiye Örneği, Ankara: Adalet Yayınevi, 2021.
NOMER, Ergin, Nuray EKŞİ ve Günseli ÖZTEKİN GELGEL; Milletlerarası Tahkime İlişkin Mevzuat ve Diğer Antlaşmalar, Cilt II, İstanbul: Beta Yayınları, 2014,
NOMER, Ergin, Nuray EKŞİ ve Günseli ÖZTEKİN GELGEL; Milletlerarası Tahkim Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları, 2008.
POLAT, Malike; “ICSID Yatırım Tahkimine Konu Olan Cementownia “Nowa Huta” s.a. –Türkiye Uyuşmazlığında “İyiniyet” ve “Manevi Tazminat” İddialarının Değerlendirilmesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 34, 2, 2014, s. 59-87
ŞANLI, Cemal; Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul: Beta Yayınları, 2019.
YILMAZ, Alper Çağrı; Uluslararası Enerji Yatırımlarının Korunması, İstanbul: XII Levha Yayınları, 2013.
[1] https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/documents/ICSID_Convention.pdf (erişim 14.12.2023)
[2] Bundan sonra “Merkez” veya “ICSID” olarak anılacaktır.
[3] Cementownia “Nowa Huta” S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB(AF)/06/2, Award, Para. 5.
[4] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 5.
[5] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 5.
[6] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 6.
[7] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 8.
[8] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 9.
[9] Elektrik Piyasası Kanunu, 4628 Sayılı Kanun, R.G. 03.03.2001, Sa. 24335.
[10] Malike POLAT, Şengül AL KILIÇ, “ICSID Yatırım Tahkimine Konu Olan Cementownia “Nowa Huta” s.a. –Türkiye Uyuşmazlığında “İyiniyet” ve “Manevi Tazminat” İddialarının Değerlendirilmesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 34, 2, 2014, s. 64.
[11] Elektrik Piyasasında Birden Fazla Piyasa Faaliyetini Sürdürmekte Olan Tüzel Kişilerin Mevcut Sözleşmelerinde Yapılacak Tadillere ve İletim Faaliyeti ile Vazgeçilen Faaliyetlerin Devrine İlişkin Yönetmelik, R.G. 28.11.2002, Sa. 24950.
[12] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 11.
[13] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 12.
[14] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 13.
[15] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 14.
[16] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 15.
[17] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 17, 19, 20.
[18] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 16 ; İsmail Emrah KARAYEL, ICSID Tahkimi ve ICSID Tahkiminin Kötüye Kullanılması Bakımından Türkiye Örneği, Ankara: Adalet Yayınevi, 2021, s.256 ; Malike POLAT ve Şengül AL KILIÇ, “ICSID Yatırım Tahkimine Konu Olan Cementownia “Nowa Huta” s.a. –Türkiye Uyuşmazlığında “İyiniyet” ve “Manevi Tazminat” İddialarının Değerlendirilmesi”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, 34, 2, 2014, s. 65.
[19] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 24.
[20] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 24; POLAT ve AL KILIÇ, “Cementownia- Türkiye Uyuşmazlığında İddiaların Değerlendirilmesi, s. 65.
[21] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 34 ; KARAYEL, ICSID Tahkimi ve Türkiye Örneği, s. 254.
[22] https://www.euribor-rates.eu/en/what-is-euribor/ (erişim 13.12.2023).
[23] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 179.
[24] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 106.
[25] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 107.
[26] Ergin NOMER, Nuray EKŞİ ve Günseli ÖZTEKİN GELGEL, Milletlerarası Tahkim Hukuku, İstanbul: Beta, 2008, s. 108.
[27] Işıl EGEMEN DEMİR, ICSID Tahkiminde Kişi Bakımından Yetki, İstanbul: Filiz Kitabevi, 2014, s. 20.
[28] Ergin NOMER, Nuray EKŞİ ve Günseli ÖZTEKİN GELGEL, Milletlerarası Tahkime İlişkin Mevzuat ve Diğer Antlaşmalar, Cilt II, İstanbul: Beta, 2014, s. 114 ; NOMER, EKŞİ ve ÖZTEKİN-GELGEL, Milletlerarası Tahkim Hukuku, s. 108.
[29] Ziya AKINCI, Milletlerarası Tahkim, İstanbul: Vedat Yayıncılık, 2020, s. 61.
[30] Cemal ŞANLI, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul: Beta, 2019, s. 580.
[31] ŞANLI, Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s. 577-579.
[32] ŞANLI, Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s. 579, d. 735 ; AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 59.
[33] ŞANLI, Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s. 579.
[34] ŞANLI, Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, s. 580.
[35] AKINCI, Milletlerarası Tahkim, s. 60
[36] NOMER ve diğer., Milletlerarası Tahkim Hukuku, s. 112.
[37] Naklen; https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/icsiddocs/Documents/AFR_ English-final.pdf (erişim tarihi 31.12.2015).
[38] POLAT ve AL-KILIÇ, “Cementownia- Türkiye Uyuşmazlığında İddiaların Değerlendirilmesi, s. 70.
[39] https://icsid.worldbank.org/sites/default/files/Additional_Facility_Rules.pdf (erişim tarihi 13.12.2023).
[40] Avrupa Enerji Şartı Konferansı Nihaî Senedi, Enerji Şartı Antlaşması ve Ekini Teşkil Eden Kararlar ile Enerji Verimliliğine ve İlgili Çevresel Hususlara İlişkin Enerji Şartı Protokolunun Onaylanması Hakkında Karar, R.G. 12.07.2000, S. 24107
[41] POLAT ve AL-KILIÇ, “Cementownia- Türkiye Uyuşmazlığında İddiaların Değerlendirilmesi, s. 71.
[42] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 106.
[43] Cementownia v. Turkey, Award, Paras. 112, 113, 114.
[44] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 124.
[45] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 117.
[46] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 121.
[47] Cementownia v. Turkey, Award, Paras. 125, 126, 127.
[48] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 129.
[49] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 145.
[50] Cementownia v. Turkey, Award, Paras. 136, 117.
[51] Phoenix Action, Ltd. V. Czech Republic (ICSID Case No. ARB/06/5), Award, April 15, 2009, Paras. 142-143, https://icsidfiles.worldbank.org/icsid/ICSIDBLOBS/OnlineAwards/C74/DC1033_En.pdf (erişim 14.12.2023)
[52] Cementownia v. Turkey, Award, Para. 154.